$ 3,5 миллиарда из бюджета Украины: чем грозит спор с новым инвестором «Мотор Сичи»

Недавно китайская компания Beijing Skyrizon Aviation сообщила Украине о возможном инвестиционном арбитраже из-за действий украинских государственных органов, которые делают невозможным осуществление ею контроля над АО «Мотор Сич». Компания заявляет, что этим Украина нарушает свои международные обязательства по двустороннему украинского-китайским соглашением.

Потенциальная сумма возмещения, которую истцы требуют взыскать с Украины, достигает астрономических 3,5 миллиарда долларов.

В статье мы проанализируем, насколько действия Украины соответствуют ее международным обязательствам. Насколько реален шанс, что наше государство проиграет?

И поможет ли международный арбитраж китайском инвестору получить контроль над предприятием?

Долгая дорога к собственности

«Европейская правда» уже рассказывала о том, что судьба украинскойого «Мотор Сичи» оказалась в центре международных переговоров после того, как акции компании оказались у китайского владельца. Впрочем, стоит подробнее объяснить, что произошло и почему китайцы считают, что Украина нарушает их права.

АО «Мотор Сич» — это предприятие стратегического значения для Украины и один из мировых лидеров в производстве авиационных двигателей для гражданской и военной авиации. С начала 1990-х годов акции компании принадлежали Вячеславу Богуслаеву — лично и через подконтрольные компании.

В 2015 году «Мотор Сич» и китайская компания Beijing Skyrizon Aviation заключили меморандум о создании производства авиационных двигателей в китайском городе Чунцин, в строительстве и обустройстве которого должны участвовать работники «Мотор Сичи». А в 2016 году Богуслаев продал свои акции ряду оффшорных компаний, СМИ считают их связанными с этой китайской компанией.

Несмотря на потенциальные риски для национальной безопасности Украины, в том числе возможную утечку технологий в Китай, Служба безопасности Украины заявила, что в договоренностях Богуслаева и китайского инвестора есть признаки подготовки «диверсии». И в 2017 году в рамках уголовного производства добилась ареста акций «Мотор Сичи».

Как следствие, китайский инвестор был лишен возможности назначить свой менеджмент на предприятие.

То есть на бумаге Skyrizon контролировала компанию, но арест акций делал реальный контроль невозможным.

В 2018 году власти Украины и компании из Поднебесной вроде бы нашли общий язык и договорились о совместном владении акциями флагмана авиационного производства.

По информации СМИ для этого Украина (в лице госконцерна «Укроборонпром») и группы компаний Skyrizon и Xinwei (материнская компания Skyrizon) подписали договор о сотрудничестве, согласно которому китайский инвестор должен был передать Укроборонпрома 25% акций компании, дающие право вето по ключевым решениям, кроме того, Skyrizon должен был предоставить украинскому бюджету 100 000 000 долларов финансовой поддержки для авиационной отрасли.

Казалось, что компромисс найден, стороны даже подали заявку в Антимонопольный комитет Украины относительно получения разрешения на концентрацию, но впоследствии украинская сторона отказалась от продолжения сотрудничества. Официально — из-за угрозы национальной безопасности. И исходя из политических заявлений, был и другой фактор — сопротивление Соединенных Штатов, которые убеждали Киев не передавать «Мотор Сич» своему геополитическому конкуренту, Китаю.

Вашингтон, собственно, и не скрывал, что именно это было причиной приезда в Киев екссоветник президента США по нацбезопасности Джона Болтона в августе прошлого года и звонка госсекретаря Помпео в августе нынешнего.

Впрочем, в 2020 году китайская компания задействовала другой механизм.

Сохранение блокады

Skyrizon нашла украинского партнера, группу компаний DCH украинского бизнесмена Александра Ярославского.

По договоренности сторон компании господина Ярославского должны обладать 25% процентами акций (так же, как и Укроборонпром), а китайский инвестор через подконтрольные компании более 50% (точный процент контроля доподлинно неизвестно, ведь не понятно, все компании, пока владеют акциями мотор Сичи, входящих в группу Skyrizon). Одновременно китайский инвестор отозвал поданную совместную с Укроборонпромом заявку о согласовании концентрации, а взамен подал новую заявку вместе с DCH.

А в конце августа группа DCH сообщила, что АМКУ отказался принимать к рассмотрению их и Skyrizon заявку по техническим и процедурным причинам. (От редакции: по «странным совпадением», это произошло сразу после разговора Помпео и Зеленского).

А установить контроль без предварительного разрешения АМКУ новые владельцы акций «Мотор Сичи» не решаются — это может привести к значительным штрафам, вплоть до 5% годового дохода (выручки) от реализации продукции Skyrizon и DCH (к слову, ранее китайская группа компаний купила акции в Богуслаева без получения разрешения АМКУ, который расследует факт потенциального нарушения украинского законодательства по этим причинам).

Кроме этого, акции «Мотор Сичи» до сих пор остаются под арестом, несмотря на постоянные попытки адвокатов добиться его отмены. Более того, Александр Ярославский недавно сообщил, что после объявления сотрудничества DCH и китайского инвестора прокуратура наложила очередной арест на акции и квалифицировала дополнительный преступление — «государственную измену».

В то же время окончательного решения о запрете контроля над «Мотор Сич» пока нет ни от АМКУ, ни от других государственных органов.

Итак, вопрос покупки авиастроителя китайскими компаниями остается открытым.

Возможно заблокировать покупку?

В мире является распространенной практика проверки влияния на национальные интересы и безопасность страны в случае покупки иностранными инвесторами стратегических предприятий.

Такая проверка обычно происходит в соответствии со специальным законодательством, и, при определенных условиях (например, существенные риски для национальной безопасности), вход иностранных инвесторов к стратегическим предприятиям может блокироваться. Такие законы являются логическими и оправданными, поскольку значительная концентрация иностранного капитала в стратегических отраслях может вызвать оправданные вопросы безопасности риски.

Однако в Украине подобного законодательства не существует, а его принятие, по общему правилу, не должно повлиять на продажу, которая уже состоялась. Итак, в «арсенале» Украина для остановки продажи «Мотор Сичи» пока остаются аресты акций через уголовные производства и невыдача разрешения на концентрацию АМКУ.

На первый взгляд, оба пути не является надежными. Доказательство составов преступления диверсии и государственной измены является очень непростым; а АМКУ при рассмотрении заявлений на концентрацию должно быть беспристрастным и действовать в целях защиты экономической конкуренции.

А в случае, если эти способы не смогут заблокировать транзакцию, единственным вариантом останется национализация или фактическая экспроприация «Мотор Сичи», в этом случае владельцы имеют основания требовать компенсацию.

Впрочем, как видим, китайские инвесторы уже сейчас видят основания для денежных требований в адрес Киева. Ведь блокировки Украиной контроля инвесторов на «Мотор Сич» несмотря на отсутствие специального законодательства предоставляют китайскому инвестору возможность заявлять о нарушении Украиной своих международных обязательств.

Нарушила Украина международные соглашения?

В отличие от отечественного бизнеса, международные инвесторы в Украине имеют ряд дополнительных гарантий защиты, вытекающих из более чем 65 двух- и многосторонних международных инвестиционных соглашений, по которым Украина обязана предоставлять иностранным инвестициям определенный дополнительную защиту.

Одной из них является украинский-китайский соглашение 1992 года о поощрении и взаимной защите инвестиций. По этому договору стороны договорились предоставлять инвесторам друг друга определенные права и гарантии защиты. В случае нарушения соответствующих обязательств иностранные инвесторы могут подать иск в международный инвестиционный арбитраж для получения компенсации от страны пребывания.

Но об этом чуть позже.

Какие же гарантии предоставляет соглашение китайским инвесторам?

Во-первых, соглашение запрещает экспроприацию иностранных инвестиций ( «национализации», «реквизиции» и другие мероприятия, имеют аналогичные последствия), за исключением ситуаций, когда присутствуют все следующие условия: (1) экспроприация осуществляется в общественных интересах; (2) соблюден установленный законодательством порядок; (3) на недискриминационной основе; (4) и сопровождаются выплатой надлежащей компенсации.

То есть национализация «Мотор Сичи» в целях нацбезопасности в принципе возможна, однако с выплатой компенсации.

Более того, те же условия должны действовать в случае так называемой «косвенной экспроприации», например, если государство на постоянной основе препятствует Skyrizon управлять «Мотор Сич», а следствие таких действий для инвестора является эквивалентом потери инвестиции или ее части.

По информации СМИ, Skyrizon в своем сообщении об арбитраже ссылается на нарушение Украиной именно этой нормы. Такая позиция потенциально может иметь под собой разумные основания, ведь купленные китайцами акции «Мотор Сичи» находятся под арестом в течение длительного времени — более трех лет — и по результатам это может быть приравненным к экспроприации.

Однако это не единственный аргумент в арсенале китайского инвестора.

Китайские компании также могут ссылаться на нарушение Украиной стандарта справедливого и равного отношения к инвестициям. И хотя он прямо не предусмотрен соглашением, положения соглашения о том, что режим отношение к инвестициям не может быть менее благоприятным, чем для инвесторов третьих стран, потенциально помогает инкорпорировать этот стандарт с международных соглашений, заключенных Украиной с другими странами.

А таких соглашений, гарантирующих «справедливое и равное» отношение, Украина подписала немало.

Чем же ценен этот «стандарт защиты»?

Этот стандарт запрещает меры, является непропорциональными к преследуемой цели, дискриминационными, произволом, а также нарушающие разумные ожидания инвестора.

И для этого совсем не обязательно, чтобы такие мероприятия достигали уровня экспроприации.

Китайский инвестор может утверждать, что длительное блокирование его контроля над «Мотор Сич» является произвольным и непропорциональным преследуемой цели.

В пользу китайском инвестору играет и то, что Украина (в лице «Укроборонпрома») в свое время согласилась на распределение акций и контроля над «Мотор Сич». Поэтому китайские инвесторы получили основания говорить, что с этими договоренностями Украина «обнадежила их», а затем, действиями государственных органов, возбудила созданные ею разумные ожидания.

Или гарантированное поражение Украины?

Следует отметить, что описанные пути обжалования еще не гарантируют, что международный арбитраж точно встанет на защиту китайских покупателей, а не украинского государства.

В частности, возможности использования стандарта справедливого и равного отношения в арбитраже остаются открытым вопросом, ведь положения соглашения предусматривают передачу в арбитраж исключительно споров об экспроприации.

К тому же в случае, если дело дойдет до арбитража, Украина наверняка будет иметь ряд контраргументов.

Перечислим некоторые из них.

Во-первых, защите по инвестиционным соглашением подлежат только китайские инвесторы в Украине, соответствующие приведенным в соглашении критериям и имеют инвестиции в Украину в понимании соглашения.

Чтобы компания Skyrizon была квалифицирована как инвестор по акциям «Мотор Сичи», именно ее дочерние компании должны обладать акциями украинского предприятия, а не просто какие-то связанные лица.

Как уже было упомянуто, часть купленных акций находится в собственности оффшорных компаний, структура контроля над которыми пока не раскрывается. Поэтому, в зависимости от корпоративной структуры холдинга Skyrizon, Украина может указывать, что не все акции «Мотор Сичи» является инвестициями в понимании соглашения.

Во-вторых, из статьи 1 соглашения следует, что защите подлежат только инвестиции, осуществленные в соответствии с украинским законодательством.

То есть если инвестиции были сделаны в нарушение украинского законодательства, шансы у аргумента, такие инвестиции не подлежат защите. Как мы отмечали ранее, китайские инвесторы не получили согласования о концентрации от АМКУ при покупке акций в Богуслаева, поэтому Украина потенциально может говорить, что при инвестировании было возбуждено украинское законодательство, поэтому инвестиции в виде приобретенных акций не подпадают под защиту.

В-третьих, Украина в потенциальном арбитраже наверное ссылаться также на то, что действия ее государственных органов по акциям «Мотор Сичи» оправданы факторами национальной безопасности. Что продажа стратегического предприятия компаниям Поднебесной грозит утечкой технологий, уничтожением предприятия как потенциального конкурента и тому подобное.

Впрочем, этот аргумент кажется наименее надежным, ведь инвестиционное соглашение между Украиной и Китаем не содержит никаких оговорок относительно национальной безопасности, и доказывать этот аргумент придется, опираясь на нормы обычного международного права.

Если бы на момент покупки акций китайским инвестором в Украине существовало законодательство о скрининг (проверку влияния) инвестиций на предмет соответствия нацбезопасности, это позволяло бы исключить инвестиции из-под действия соглашения. Но таких норм в украинском законодательстве не было тогда и нет до сих пор.

На что способен международный арбитраж?

Обычно первым шагом для начала инвестиционного спора является направление Украины сообщение о намерении начать арбитраж. И соглашение 1992 года по Китаем является особой, она позволяет инвестору идти в арбитраж не ожидая так называемого «cooling off» периода для мирного урегулирования спора.

Впрочем, по информации СМИ, китайский инвестор все равно решил сначала попробовать мирно урегулировать спор.

Теперь Министерство юстиции создать рабочую группу по инвестспору со Skyrizon с участием представителей всех заинтересованных органов власти Украины. Практика показывает, что такие переговоры иногда могут быть результативными, но если государство действительно твердо поддерживает намерение заблокировать покупку «Мотор Сичи» — договоренность маловероятна.

В этом случае китайский инвестор сохраняет право обратиться к международному инвестиционному арбитражу. Соответствующий арбитражный суд создается отдельно для каждого случая и будет состоять из трех арбитров. Одного арбитра будет назначать инвестор, другой — Украина, а третьего, председательствующего, назначат совместно эти два арбитра.

Если аргументы китайских инвесторов, мы расписали выше, сработают в арбитраже, Skyrizon сможет получить компенсацию убытков, которые она понесла в результате нарушений Украине.

Китайская сторона оценивает свои убытки в размере $ 3500000000.

Впрочем, нельзя исключать, что эта сумма названа с прицелом на переговоры с Украиной и может быть больше убытков, китайцы способны реально доказать в арбитраже.

В случае отказа Украины выполнять соответствующее арбитражное решение оно в дальнейшем может быть выполнено в более чем 160 странах мира, включая Украину — например, из-за ареста украинских активов.

Поэтому речь идет о серьезном деле, которой государство должно уделить максимальное внимание.

Однако следует понимать, что арбитражный суд не имеет полномочий заставить Украину обеспечить восстановление контроля китайских инвесторов на «Мотор Сич». Поэтому в случае, если официальный Киев намерен во что бы предотвратить переход предприятия под контроль китайской группы, этого можно достичь. Вопрос только в цене.

По материалам promoteukraine.org

Читайте также: В Запорожье владелец парикмахерской хранил наркотики на сумму 4 миллиона гривен

 Хотите быть в курсе событий в Украине и мире, следите за нами в Фейсбук и на канале в Telegram.

Читайте также